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转包是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于借名经营。实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠中的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，因此两者往往难以区分。
我们认为，实务中区分转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。
因此，审判实践中应当重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。
