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编者按：土地、资金、管理和市场这四大要素，房地产开发缺一不可！因此房地产合作开发十分普遍，现实中可以说80%以上的房地产开发涉及各种层次、各种内容的合作开发。合作开发房地产，能够充分整合房地产开发四大要素，往往是房地产开发利益最大化的四重奏！但由于现实中大量存在合伙心态不正、合作规则不明、合同条款不细等情形，并且利益冲突巨大，因此很多房地产合作开发最后不欢而散，对簿公堂甚至兵戈相见！
笔者作为一名执业近20年的房地产专业律师，先后参与上百个各种房地产项目合作开发，既见证了房地产合作开发各方的利益最大化，也体会了其中的酸甜苦辣。现将律师执业过程中参与或者研究过的房地产合作开发案例中的体会感想，以问答文字呈现给广大房地产合作开发参与者，希望对大家进行房地产合作开发有所帮助。
作者王槟：现担任四川建永律师事务所主任，律师执业近20年；担任成都仲裁委员会仲裁员近10年。欢迎交流探讨房地产合资合作开发的法律问题，电话（微信）13908029998。
咨询问题：我公司是施工企业，经常需要对房地产项目垫资施工，施工利润率低而开发利润较高，请问施工垫资可以转换为房地产合作开发吗？
王律解答：
可以！最高人民法院在中国一冶集团有限公司（以下简称“中冶公司”）起诉包头市安厦房地产开发有限公司（以下简称“安厦公司”）等合资合作开发房地产纠纷一案中，已经以（2017）最高法民终530号民事判决书予以终审司法判决确认。
施工垫资转换为房地产合作开发，主要涉及以下几大基本要点：
（一）先行签订合法有效的《房地产合作开发合同》为基本条件
如果建设单位和施工单位先行签订《建设工程施工合同》明确垫资问题，那么建设单位和施工单位首先建立的是建设工程施工合同法律关系，显然不能再界定为房地产合作开发合同法律关系。
如果双方在没有签订《建设工程施工合同》前，就对施工所需要资金的承担支付进行协商，并且具有有合作开发的意愿，愿意共同投资、共享利润、共担风险，并以此为基础内容签订相应的《房地产合作开发合同》，则双方就能够依法形成房地产合作开发法律关系。
最高人民法院在（2017）最高法民终530号民事判决书中认为，对于中冶公司和安厦公司所签订的《合作开发框架协议》《合作开发补充协议》和《投资结算协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。根据前述合同的内容，中冶公司与安厦公司合作开发“包头市意城晶华住宅小区”，安厦公司负责办理项目前期的土地转让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并负责园区配套建设、项目管理和项目销售等工作，并承担相关费用；一冶集团公司负责项目的建设，承担相关费用。双方按照出资比例分配项目销售的收益。因此，一冶集团公司与安厦公司之间形成了合资合作开发房地产的法律关系。
（二）合作双方签订并备案的《建设工程施工合同》无效
双方签订《房地产合作开发合同》之后，合作一方为了负责进行施工建设，往往会签订《建设工程施工合同》，甚至还通过非正规的招投标程序并进行施工合同备案。合作双方签订并备案的《建设工程施工合同》往往仅仅是为了取得正常的《施工许可证》，以办理建设开发手续并取得《预售许可证》，但是并不进行正常的工程付款。
合作双方在签订的《房地产合作开发合同》中往往会对施工合同的相关内容进行相应约定，所签订的《建设工程施工合同》在招投标程序方面会有明显瑕疵，而且《建设工程施工合同》也不是双方真实意思表示，因此房地产合作双方所签订的《建设工程合同》将因违反了效力性法律强制性规定等情形而被确认为无效。
最高人民法院在（2017）最高法民终530号民事判决书中认为，因双方工程属于《中华人民共和国招标投标法》中规定必须经过招标投标的工程，而安厦公司与中冶公司在未经招标投标之前就在《合作开发框架协议》中约定中冶公司承建涉案工程，故其后进行的招标投标属于虚假招标投标，双方签订的三份《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于无效合同。
（三）合作双方在房地产项目开发完毕前所签订《投资结算协议书》合法有效
合作双方在《房地产合作开发合同》中，均会约定合同履行过程中双方共同投资、共担风险、共享收益，并且会约定合同履行完毕后的结算分配方式。但由于合作双方的各种原因，特别是房地产开发过程持续时间长、开发难度大、收益模式多等特点，导致合作双方往往不能履行完毕《房地产合作开发合同》就主动或被动进行投资结算以终止合作关系。
那么，双方没有履行完毕《房地产合作开发合同》就予以投资结算并终止房地产合作开发合同法律关系，由此所签订的《投资结算协议书》是否合法有效呢？一般来说房地产合作开发双方所签订的《投资结算协议书》合法有效，但是该《投资结算协议书》中的相关约定条款却非常关键，如何绕开固定收益陷阱，避免出现被认定为“名为合作，实为土地转让”、“名为合作，实为借贷”、“名为合作，实为房屋销售”等情形，往往考验合作双方的法律智慧。
最高人民法院在（2017）最高法民终530号民事判决书中认为，中冶公司和安厦公司所签订的《投资结算协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。安厦公司主张案涉《投资结算协议》无效的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，施工企业的垫资施工可以通过签订合法有效的《房地产合作开发合同》转换为房地产合作开发关系，这直接有利于提高施工企业的项目参与度和利润。同时工程款项是房地产开发企业最重要的成本支出之一，在整体金融环境不好的情形下或者销售市场不太好的情形下，为了顺利推进项目建设，与施工单位的合作开发也是房地产开发企业有效解决资金及施工建设的重要方式。若能就施工垫资设计出合法有效的《房地产开发合同》，对于房地产开发企业、施工单位将是一个双赢的商业合作模式，也能极大地推进房地产项目的工程进度、质量或效益。
