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笔者最近承办的一起建设工程分包合同纠纷案件，挂靠人以被挂靠人的名义与原告签订了《防水工程分包合同》，在原告仅起诉总承包方的情形下，作为总承包方的被告某建工集团向法院提交了《追加被告申请书》，要求追加挂靠人为共同被告。我们作为原告代理人认为，该案并不存在应当或可以追加被告的法定情形，依法不应予以追加被告，并向法庭阐述了以下具体理由：
一、本案不属于应当追加被告的固有的必要共同诉讼。挂靠人鲜某某不是本案中“必要的共同诉讼人” ，故不应追加其为被告。
《民诉法司法解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
依据法律规定，是否同意追加被告，人民法院审查的依据应当是被申请追加的被告是不是本案中“必要的共同诉讼人”。
何为共同诉讼？共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两种情形。我国法律对“共同诉讼”有明确规定。根据《民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
何为必要共同诉讼？争议的诉讼标的是同一的共同诉讼为必要共同诉讼。必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼、类似必要共同诉讼、牵连性的必要共同诉讼。
1、固有的必要共同诉讼
固有的必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要的共同诉讼要求共同共同诉讼人必须一同应诉或起诉，未一同起诉或应诉的，应予追加，人民法院也必须合并审理，且作出合一判决。其特征为：（1）诉讼标的唯一，数人对诉讼标的享有共同权利承担共同义务；（2）诉讼实施权不可分，数人必须共同实施诉讼行为方为有效；（3）若该数人未共同参与诉讼，则诉讼主体不适格，法院必须强制其余人进入诉讼或驳回起诉。
根据我国法律规定，下列情形的当事人应认定为固有的必要共同诉讼：（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同被告。（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 （5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（6）在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。（7）共有财产权利受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（8）原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者并列为共同原告。
本案不符合上述法律规定的任一固有的必要共同诉讼情形。
2、类似的必要共同诉讼
诉讼标的是共同的,但共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼,当事人可以选择是共同诉讼还是单独提起诉讼。但是一旦选择参加共同诉讼,人民法院就要对全体共同诉讼人做出一致的判决,如股东派生之诉、撤销股东会决议之诉等。
3、牵连性的必要共同诉讼
这一类主要是指诉讼标的虽不同一,但由于当事人间存在事实或法律上的牵连关系,而有必要作为共同诉讼处理。如共同侵权等连带之债。
4、必须共同进行诉讼的当事人的范围
固有的必要共同诉讼属于不可分之诉,无论是作为应当追加的原告主动表示放弃实体权利,还是原告对应当追加的被告放弃追加和放弃实体权利,都构成诉讼主体不适格,人民法院都应当追加当事人。而对于类似的必要共同诉讼和牵连性的必要共同诉讼,属可分之诉,应当遵循不告不理原则。
二、挂靠人鲜某某作为被告某建工集团的代理人，在原告未起诉要求代理人承担连带责任的前提下，应当遵循“不告不理”的原则，法院依法不需追加其作为被告参与诉讼。
鲜某某不是本案合同相对人，不应承担合同约定的支付工程款的责任。鲜某某作为被告某建工集团的授权代表，其以某公司名义对外签订合同的行为产生的法律后果应由某公司承担。故原告起诉被告某建工集团要求其按照合同约定支付工程款。
《民事诉讼法司法解释》第七十一条规定，原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。因此，在诉讼中将被代理人和代理人列为共同诉讼人的前提是当事人起诉要求代理人和被代理人承担连带责任。如果当事人仅起诉要求被代理人、代理人之间的一人承担相关责任的，人民法院不需追加未被起诉的被代理人、代理人之间的另一方参加诉讼。
三、本案基本事实清楚，无须追加鲜某某才能查清，至于鲜某某与被告某建工集团之间的债权债务纠纷，与原告无关，也并不能影响到某建工集团向原告支付工程款的义务。
《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。据此，建设工程专业分包是指总承包人将其承包的总包工程项下的部分工程分包给第三方具有专业承包资质的建筑企业。
本案原告与被告某建工集团签订了合法有效的专业分包合同，权利义务约定清楚，原告与被告建立了合法有效的工程发承包关系，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。本案原告不是法律意义上的实际施工人，而是合法的承包人，原告向被告某建工集团主张索要工程款并非依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，而是依据双方签订的合法有效的防水承包合同，现原告依照合同约定完成了全部工程内容，案涉工程已经通过竣工验收，被告某建工集团应当依照合同约定向原告支付案涉工程款。
四、即便鲜某某与被告某建工集团之间属于挂靠关系，他们之间的关系也能不影响到被告某建工集团与原告之间合法的分包合同关系。鉴于原告并未起诉鲜某某，鲜某某依法不应被列为被告。
《民事诉讼法司法解释》第五十四条规定： 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。对于债权人而言,对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务,每个债务人都负有全部履行的义务。但是,并不是说,实体法上规定承担连带责任的,在诉讼中就全都列为共同诉讼人。在学理上,民事诉讼法第132条规定的必须共同进行诉讼的当事人应当是固有的必要共同诉讼,其必须具备两个基本要素:(1)诉讼实施权仅可共同行使,不允许单个之诉;(2)在所有人均参加诉讼的情况下,必须做出统一的实体裁判。连带责任并非固有的必要共同诉讼,而是类似的必要共同诉讼。所谓类似必要共同诉讼,是指数人为诉讼标的的法律关系,虽然不必一同起诉或者一同被诉,而是有选择单独诉讼或共同诉讼的自由,若数人中一人选择单独诉讼,该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人；若数人共同诉讼,则其他法律关系对于共同诉讼人全体,必须合一确定,法院不得为歧异判决的共同诉讼。本条规定的挂靠行为即属于类似的必要共同诉讼。是否列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人,要根据当事人的选择。本条规定主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题。审判实践中要注意,应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的,人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起诉时只列一方当事人的,人民法院经审理依法判决后,当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中,可以申请追加当事人或者另行起诉。
五、关于“被告追加被告”的问题
在民事诉讼中,被告能否向人民法院申请追加案外第三人为被告呢?存在两种不同的观点:第一种观点认为被告无权申请追加被告。首先,“不告不理”是民事诉讼法的基本原则,对于诉权的处分,一般采取当事人主义,即起诉被告、申请追加被告、撤回起诉是原告的权利,只有原告有权对自己的诉权进行处分,被告无权行使此权利。其次,被告的诉讼目的是反驳原告的诉讼请求,其地位是消极的被动的,不能主动要求追加被告。第二种观点认为被告有权申请追加被告。
在民事诉讼中,人民法院遵循“不告不理”原则,当事人在法律规定的范围内,对自己的民事权利和诉讼权利有支配和处置的自由,未经当事人起诉的民事案件,人民法院不得受理和审判。“不告不理”是民事诉讼的一项基本原则,也是现代法治社会的一项基本准则,它体现了“有权利必有救济”和司法最终解决原则。“不告不理”原则包含两层含义,即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。从程序上看,首先,没有原告的起诉就没有人民法院的审理。其次,诉与不诉是当事人的权利,诉谁与不诉谁也是当事人的权利。前述第一种观点,在立法上符合民事诉讼法“不告不理”的基本原则,但该原则并非在任何时候都可以适用,还存在例外的情形。例如,在道路交通事故损害赔偿纠纷中,受害人只起诉了肇事司机和车主,但车主在应诉后申请将机动车交强险的保险公司追加为被告参加诉讼,其申请就符合《道路交通安全法》的有关规定,人民法院对作为被告的车主提出的该项申请,应当予以准许。因此对被告追加被告的申请,人民法院不能简单地一概予以准许。关于第二种观点,显然违背了民事诉讼的基本原则。首先,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第57条的规定是“不告不理”原则的例外情形,是对”不告不理”一般原则的补充和限制,不能任意对此作扩大解释。其次,在民事诉讼中,当事人主义已经成为司法实践的普遍共识,人民法院不能随意利用职权干预当事人的诉权。
对于被告申请追加被告的情形,既不能简单地予以否定,也不能不加审查和限制一概予以准许。人民法院应当采取以当事人主义为主、以职权主义为辅的方法进行处理。
第一,法律对被告申请追加被告没有禁止性规定,不能简单地理解为法律许可.被告属于案件当事人,是有权申请追加被告的。但是,对其申请追加被告的权利、范围,应当作出必要限制,即可以裁定准许被告申请追加必须共同进行诉讼的被告。根据法律的规定,追加被告适用于有遗漏的共同被告必须参加诉讼的情形,而必要的共同被告也就是必要的共同诉讼人,通常在实体上承担共同责任或连带责任。《民事诉讼法》对共同诉讼进行了明确界定。对于必要的共同诉讼,原告仅起诉部分义务人的,人民法院应告知当事人申请追加其他共同义务人为被告参加诉讼.
第二,在诉讼中,被告可以就案件的相关责任应由其他人承担或分担提出抗辩,除共同被告必须参加诉讼的情形外,一般无权申请追加被告,被告只需承担其应当承担的责任。
第三,根据“不告不理”原则,原告起诉时没有将其他义务人列为被告或拒绝追加其为被告的,应当视为放弃对其他义务人的诉讼。因此,人民法院对被告追加被告的申请进行审查时,必须征求原告的意见。原告同意追加的,人民法院可以裁定追加。原告不同意追加的,法院不宜裁定追加。司法实践中,往往遇有原告不同意法院追加被告的情形。人民法院一旦强行追加原告不愿追加的被告,之后的审理如何进行,责任如何认定,势必难以以进行行。如果法院强行判决追加的被告承担责任,法院就强行介入了当事人的诉讼,违反了“不告不理”原则。
综上，拟被追加被告鲜某某不是本案中“必要的共同诉讼人”，且原告也不同意被告某建工集团追加鲜某某为被告的申请，请求人民法院依法裁定驳回被告某建工集团的追加被告申请。
作者：赵丽娜律师
单位：四川建永律师事务所
