建设工程施工合同无效,合同约定的“背靠背”条款能否参照适用?

作者:     作者单位:四川建永律师事务所     发布时间:2021-10-11

建设⼯程施⼯领域为了转移⼯程款⽀付⻛险,总承包⼈经常会在分包合同中约定“背靠背条款”,即将发包⼈付款作为总承包⼈向分包⼈或实际施⼯⼈付款的前提条件。那么,在建设⼯程施⼯合同被认定为⽆效的情形下,合同约定的“背靠背”条款能否参照适⽤呢?


《民法典》第七百九十三条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”实践中通常认为,上述“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”,参照的主要是合同中有关⼯程款的计价⽅法和计价标准。⽽单纯的“背靠背”条款约定的是⽀付条件,并⾮严格意义上的价格计算问题。因此不能参照适⽤。


《民法典》第一百五十六条规定:“民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”第五百零七条规定:“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”实践中也通常认为,“背对背条款”不属于争议解决的条款,因此,也不能参照适⽤。综上,当建设⼯程施⼯合同被认定为⽆效后,合同约定的“背靠背”条款不能参照适⽤!